Sowy 62

Autorem tekstu jest adwokat Krzysztof Świeczkowski

Szanowni Państwo, Koleżanki i Koledzy Adwokaci, ale również inne osoby prowadzące działalność gospodarczą. Nie będziemy pytać, co Państwa trafia, kiedy otwierają Państwo firmową skrzynkę mailową i tracą czas na wrzucenie do folderu „Spam” niezamawianych przez Państwa ofert handlowych, newsletterów, itp. Sami dobrze to wiemy, a niektórych słów publicznie używać nie wypada.

Proponujemy Państwu wzór pisma, które można wysłać mailem, aby zastopować przychodzenie takich wiadomości. Może to będzie walka z wiatrakami (choć prędzej z Hydrą – w miejsce jednej głowy, odrosną trzy), ale warto ją podjąć i pokazać, że nie zgadzają się Państwo na spamowanie swoich skrzynek tylko dlatego, że Państwo śmieli otworzyć w Polsce działalność gospodarczą. Oczywiście wszelkie informacje na temat skuteczności metody będą mile widziane w komentarzach (u nas pojawiły się pierwsze promyki słońca). Nie pozwólmy traktować swoich skrzynek mailowych jak śmietnika!

WZÓR

Szanowni Państwo,

oczywiście, że nie jestem zainteresowany/a Państwa ofertą handlową. Nigdy nie wyrażałem/am zgody na otrzymywanie od Państwa jakichkolwiek ofert, stąd niezrozumiałe jest dla mnie żądanie cofnięcia czegoś, co nie miało miejsca.

Powyższe potwierdza treść wielu przepisów, w tym art. 10 ust. 1 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Zgodnie z tym przepisem: „Zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej.”

Nic istotnego w tym zakresie nie zmieniła nowelizacja ustawy Prawo telekomunikacyjne. Proponuję bazować bezpośrednio na przepisach prawa a nie na wątpliwej jakości poradach znalezionych w Internecie, w szczególności na stronach firm, które zajmują się rozsyłaniem niechcianej korespondencji. Nowelizacja ustawy prawo telekomunikacyjne nie zmieniła niczego w zakresie rozsyłania spamu. Jej rola jest wyłącznie porządkująca i sprowadza się do wprowadzenia rozróżnienia pomiędzy osobami fizycznymi a osobami prawnymi, które to rozróżnienie występuje w prawie unijnym (dyrektywa 2002/58/WE), które to prawo jednakże stwierdza, że Państwa członkowskie zobligowane są zapewnić analogiczną ochronę osobom fizycznym oraz osobom prawnym (bez względu na fakt prowadzenia działalności gospodarczej). Co istotne, ta sama dyrektywa posługuje się również pojęciami abonent i użytkownik. Przez pierwsze z nich nakazuje rozumieć „jakąkolwiek osobę prawną lub fizyczną, która jest stroną umowy z podmiotem udostępniającym publicznie usługi łączności elektronicznej o świadczeniu takich usług”. Przez drugie z nich rozumie się „każdą osobę fizyczną korzystającą z publicznie dostępnych usług łączności elektronicznej, do celów prywatnych LUB HANDLOWYCH, niekoniecznie na podstawie abonamentu za te usługi”.

Mając to na uwadze Państwa przekonanie na temat możliwości wysyłania niezamówionej informacji handlowej na adresy firmowe nie mają żadnego oparcia w obowiązującym stanie prawnym. Nie sięgając nawet do prawa unijnego wystarczy zapoznać się z uzasadnieniem projektu nowelizacji ustawy Prawo telekomunikacyjne. W uzasadnieniu tym, odnośnie zmiany w zakresie przepisów antyspamowych (art. 10 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną) przeczytać można: „Zmiana dokonywana w treści art. 10 ust. 1 ustawy prowadzi do prawidłowej implementacji przepisu art. 13 ust. 1 dyrektywy 2002/58/WE zmienionej przepisami dyrektywy 2009/136/WE. Przepis art. 10 ust. 1 i 2 ustawy stanowi bezpośrednią implementację przepisu art. 13 ust. 1 dyrektywy, natomiast przepis art. 13 ust. 5 dyrektywy precyzuje, iż możliwość przesyłania tzw. informacji handlowych dopuszczona przepisem art. 13 ust. 1 dotyczy wyłącznie odbiorców będących osobami fizycznymi. Ponieważ jednak literalna wykładnia obecnie obowiązującego przepisu prowadzić może do wątpliwości, czy przepis dotyczy również odbiorców będących osobami prawnymi, zmiana prowadzi do rozwiania tych wątpliwości poprzez wyraźne wskazanie, iż zakaz wynikający z art. 10 ust. 1, stosownie do korespondujących przepisów art. 13 ust. 1 i 5 znowelizowanej dyrektywy 2002/58/WE, dotyczy wyłącznie odbiorców będących osobami fizycznymi.” I dalej: „Stosownie do art. 13 ust. 5 dyrektywy o prywatności i łączności elektronicznej, odnośnie do ochrony dla uzasadnionych interesów abonentów innych niż osoby fizyczne należy wskazać, iż odpowiedni poziom ochrony podmiotów innych niż osoby fizyczne gwarantuje art. 172 ustawy – Prawo telekomunikacyjne, który zakazuje wykorzystywania automatycznych systemów wywołujących (bez ludzkiej ingerencji, o masowym charakterze) do celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę. Przepis ten w wystarczający sposób chroni zatem podmioty inne niż osoby fizyczne przed zjawiskiem masowego przesyłania informacji handlowych, zwłaszcza że domniemanie wyrażenia zgody przez umieszczenie adresu przedsiębiorcy na stronie internetowej jest niemożliwe ze względu na brzmienie art. 174 ustawy – Prawo telekomunikacyjne, zgodnie z którym zgoda: 1) nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści, 2) może być wyrażona drogą elektroniczną, pod warunkiem jej utrwalenia i potwierdzenia przez użytkownika, 3) może być wycofana w każdym czasie, w sposób prosty i wolny od opłat.”

Co za tym idzie wprowadzenie do art. 10 ust. 1 ustawy o świadczeniu usług elektronicznych terminu „będącego osobą fizyczną” nie wyłącza spośród tych podmiotów osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą. Fakt prowadzenia działalności gospodarczej nie powoduje, że osoba fizyczna przestaje być osobą fizyczną. Dyrektywa unijna przewiduje jedynie podział na osoby fizyczne i prawne, zapewniając jednocześnie ochronę przed spamem wszystkim tym podmiotom. Osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą niewątpliwie zaliczyć należy do osób fizycznych. Potwierdzeniem tego jest również treść art. 2 pkt. 7 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, który pod pojęciem usługobiorcy nakazuje rozumieć „osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która korzysta z usługi świadczonej drogą elektroniczną,” (a więc bez względu na fakt prowadzenia działalności gospodarczej).

Nieprawdą jest że „dozwolone jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej na firmowy adres poczty elektronicznej przedsiębiorstwa”. Taka interpretacja wynika z pomieszania przepisów o ochronie danych osobowych z przepisami dotyczącymi świadczenia usług drogą elektroniczną. W tym zakresie polecam komentarz do ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Gołaczyński Jacek (red.), Kowalik-Bańczyk Krystyna, Majchrowska Agata, Świerczyński Marek. Ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Komentarz. Oficyna, 2009), gdzie możemy przeczytać: „Zakaz sformułowany w art. 10 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną obejmuje przesyłanie informacji handlowych do jakiegokolwiek odbiorcy, pod warunkiem że odbiorca ten jest „oznaczony”. Nie ma tu znaczenia czy adres jest imienny czy ogólny. Kryterium „oznaczoności” odbiorcy sprowadza się do tego, że ma być to odbiorca „indywidualny” bądź „zindywidualizowany”, to znaczy, że informacja handlowa ma być kierowana do konkretnej osoby, konkretnego podmiotu, a nie na przykład umieszczana na stronach internetowych. Przyjmuje się, że odbiorca oznaczony zostaje przez fakt posiadania jego adresu mailowego, niezależnie od tego, czy z adresu takiego można ustalić rzeczywistą tożsamość odbiorcy ani tym bardziej jego charakter prawny. W przeciwnym razie mogłyby powstać problemy przy adresach „pracowniczych”, gdzie odbiorca jest zarazem osobą fizyczną i reprezentantem osoby prawnej (D. Kasprzycki, Spam…, s. 196 i 198). Ogólne adresy elektroniczne przedsiębiorstw i instytucji państwowych również spełniają przesłankę oznaczoności (D. Kasprzycki, Spam…, s. 199; X. Konarski, Komentarz do ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną…, s. 117).

Należy przyjąć, że zakaz sformułowany w art. 10 u.ś.u.d.e. jest zakazem działającym powszechnie, uniwersalnym, obejmujący nie tylko konsumentów, osoby fizyczne, ale też każdego przedsiębiorcę otrzymującego niezamawiane przez siebie informacje handlowe (W. Iszkowski, X. Konarski, Elektroniczne usługi…).” Mając to na uwadze nowelizacja Prawa telekomunikacyjnego ma się nijak do umożliwienia wysyłania spamu. W żaden sposób tego nie sankcjonuje. Wyłączając spod działania ustawy o świadczeniu usług elektronicznych osoby prawne (niebędące osobami fizycznymi) nie wyłączyła spod ochrony przedsiębiorców, którzy pozostają osobami fizycznymi bez względu na prowadzoną działalność gospodarczą. Ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną nie posługuje się terminem „konsument” czy „przedsiębiorca”, które mogłyby pozwolić na uznanie, że ochrona wynikająca z art. 10 dotyczy wyłącznie konsumentów. Nawet gdyby tak było, to w takim wypadku, przedsiębiorcy stosowną ochronę uzyskaliby na podstawie ustawy Prawo telekomunikacyjne, co powoduje, że wysłany przez Państwa spam nadal pozostaje bezprawny. Liczę na adekwatną reakcję, gdyż spam rozsyłany przez polskie firmy stał się zjawiskiem nagminnym.

Z poważaniem,

/podpis/