Po wnikliwej analizie działań władz adwokackich szczebla centralnego i lokalnego uznaliśmy, że Okręgowa Rada Adwokacka w Łodzi jest jedynym adresatem dającym gwarancję, że nasza praca nie pójdzie na marne i odpowiednie osoby oraz instytucje zapoznają się z naszą opinią. Dlatego też składamy poniższą opinię na ręce Dziekana Okręgowej Rady Adwokackiej w Łodzi.

Opinia

dotycząca projektu ustawy o nieodpłatnej pomocy prawnej i informacji prawnej

sporządzona przez zespół w składzie

adw. dr Monika Strus-Wołos

adw. Dariusz Goliński

adw. dr Magdalena Matusiak-Frącczak

Na wstępie należy zauważyć, że projekt ustawy realizuje podnoszony od wielu lat, także przez Adwokaturę, postulat. Polska jest bowiem ostatnim państwem członkowskim UE, która nie zapewnia swoim najuboższym obywatelom pomocy prawnej na koszt państwa na etapie przesądowym i pozasądowym.

Niepokój jednak budzi podstawowe założenie projektu, wyrażone zwłaszcza w art. 26 zmieniającym art. 3 P.o.a. Przerzuca się bowiem na samorząd zawodowy w istotnej części obowiązki państwa. Nietrudno wyobrazić sobie, że wykładnia tego przepisu może pójść w kierunku nakładania na samorząd zawodowy kolejnych obowiązków w ramach systemu nieodpłatnej pomocy prawnej albo ograniczania wynagrodzenia przyznawanego adwokatom i radcom prawnym świadczącym tę pomoc – gdyż zmiany takie będą miały podstawę ustawową w znowelizowanym art. 3 P.o.a. O tym, że obawy takie są zasadne, świadczy choćby punkt 1 opinii Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa z 31.12.2014 r. do projektu. PGSP postuluje: „można by w tych zmianach wprost zapisać, że zadaniem obydwóch samorządów jest zapewnianie pomocy prawnej z urzędu, na zasadach określonych w odrębnych ustawach” (podkreślenie nasze), a udzielanie pomocy prawnej miałoby być zaliczone „do ustawowych obowiązków” samorządów. Oznaczałoby to całkowite przerzucenie tego obowiązku na dwa samorządy zawodów zaufania publicznego, utrzymujące się przecież wyłącznie ze składek swoich członków, a także – w braku chętnych do dobrowolnego świadczenia pomocy – przymus. Nie uspokaja projektowana dotacja z przeznaczeniem wyłącznie na wynagrodzenia osób świadczących pomoc prawną w tym systemie. Przeciwnie, doświadczenia ze stawkami za pomoc prawną z urzędu na etapie sądowym, nakazują stanowczy protest przeciw temu rozwiązaniu. Określone bowiem w tamtym systemie stawki nie dość, że w żadnej mierze nie odpowiadają stawkom rynkowym, to jeszcze przez kilkanaście lat nie były zwaloryzowane z uwzględnieniem wskaźników inflacji lub choćby wzrostu płac. Co więcej, dokonywane były także obniżki tych stawek w niektórych rodzajach spraw. Nie ma zatem żadnych podstaw, aby ufać, że zakładane w projekcie środki finansowe będą rzeczywiście wypłacane w zadeklarowanej wysokości, a tym bardziej, że będą waloryzowane, skoro przyjęto odgórny limit na 10 lat.

Odnośnie do art. 3 ust. 1 pkt 2 projektu nasuwa się uwaga, że projekt ustawy nie określa sytuacji osoby, wobec której w okresie, o którym mowa w ust. 1 wydano ostateczną decyzję stwierdzającą nieważność decyzji o przyznaniu świadczenia z pomocy społecznej.

Nie można zgodzić się na rozwiązanie, że osoba uprawniona do skorzystania z pomocy prawnej w ramach systemu może poprzestać na oświadczeniu, że spełnia kryteria uprawniające ją do tej pomocy. Pamiętamy bowiem, że na przełomie 2011 i 2012 roku rząd próbował przerzucić na lekarzy i farmaceutów skutki finansowe niezgodnych z prawdą oświadczeń pacjentów o posiadaniu ubezpieczenia zdrowotnego, co spowodowało m.in. zwołanie NKZL w lutym 2012. Nie można wykluczyć, że z czasem rząd próbowałby zastosować podobne rozwiązanie względem adwokatów (i radców prawnych), którzy udzieliliby porady osobie składającej fałszywe oświadczenie. Ustawa nie określa, kto weryfikuje oświadczenia składane przez osoby uprawnione. Zważywszy na zakres tajemnicy adwokackiej niecelowym jest, aby oświadczenia takie odbierał adwokat lub radca prawny, gdyż w przypadku prowadzenia postępowania karnego za składanie fałszywych zeznań adwokat lub radca prawny musiałby być świadkiem w toczącym się postępowaniu karnym.

W odniesieniu do treści przepisu art. 4 projektu ustawy, należy zgłosić następujące uwagi:

Art. 4 ust. 1 pkt 4 przewiduje sporządzanie pism procesowych o zwolnienie od kosztów sądowych lub o ustanowienie pełnomocnika z urzędu. Tymczasem nawet na stronie Ministerstwa Sprawiedliwości (oraz na stronach większości sądów jak w budynkach sądów, w Biurach Obsługi Interesantów) można znaleźć gotowe wzory tych wniosków. Wystarczające zatem będzie, jeżeli adwokat poinformuje, jaki należy złożyć wniosek i skąd należy go pobrać, ewentualnie osobie wykluczonej cyfrowo wręczy pobrany wzór.

Nie można przy tym zgodzić się z punktem 2 wspomnianej opinii PGSP, że pomoc prawną należy rozszerzyć także o pisma inicjujące postępowania sądowe, a to z dwóch przyczyn. Po pierwsze, jeżeli osoba uprawniona zostanie poinformowana o możliwości ustanowienia pełnomocnika, może być on ustanowiony jeszcze przed wniesieniem pozwu czy wniosku do sądu. Oczywiście lepszym rozwiązaniem jest to, aby pozew lub wniosek przygotowywał ten sam adwokat, który następnie będzie prowadził tę sprawę z urzędu. Po drugie zaś, przygotowanie trudnego pozwu zajmuje niejednokrotnie nawet kilka dni. PGSP postulując rozszerzenie zakresu przedmiotowego art. 4 zdaje się nie myśleć o tym, kiedy adwokat miałby to pismo przygotować, gdyż zwykle nie będzie to możliwe podczas dyżuru, i jak będzie wynagradzany za te dodatkowe godziny pracy.

Niezrozumiałe jest, dlaczego art. 4 ust. 2 obejmuje pomoc dotyczącą rozpoczynania działalności gospodarczej. Już choćby z orzecznictwa sądów dotyczących zwolnienia z kosztów sądowych podmiotów gospodarczych wynika, że podmiot gospodarczy jest profesjonalistą na rynku i jako taki musi liczyć się z kosztami ewentualnych procesów. Tym bardziej więc powinien być w stanie przeznaczyć środki na komercyjną pomoc prawną przy zakładaniu działalności.

Z drugiej zaś strony, Wyłączenie z zakresu pomocy prawnej prawa podatkowego może skutkować niemożnością udzielenia wyczerpującej pomocy prawnej, w szczególności gdy sposób rozwiązania problemu prawnego może implikować różne konsekwencje podatkowe dla osoby uprawnionej. Tytułem przykładu można podać poradnictwo w sprawach spadkowych, które mają skutki natury podatkowej i udzielenie rzetelnej porady prawnej wymaga poinformowania o obowiązkach podatkowych i przysługujących zwolnieniach, jak i ich warunkach.

Zakres przedmiotowy art. 4 pokrywa się częściowo z zakresem nieodpłatnej pomocy prawnej przewidzianej w innych ustawach. W szczególności ustawa z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej przewiduje specjalistyczną pomoc prawną osobom i rodzinom, które mają trudności lub wykazują potrzebę wsparcia w rozwiązywaniu swoich problemów życiowych, bez względu na posiadany dochód. Obejmuje ona udzielanie informacji o obowiązujących przepisach z zakresu prawa rodzinnego i opiekuńczego, zabezpieczenia społecznego, ochrony praw lokatorów. Wprawdzie art. 2 ust. 4 projektu stanowi, że projektowana ustawa nie ogranicza pomocy prawnej przewidzianych w innych ustawach. Rodzi się jednak pytanie, dlaczego projekt dubluje inne rozwiązania i zapewnia nieodpłatną pomoc w dziedzinach, w których potrzeby są już pokryte na podstawie innych ustaw.

Zaskakująca jest treść art. 5. Z jednej strony państwo polskie pozwala na świadczenie usług prawnych – niekiedy łącznie z reprezentacją w sądzie – osobom niemającym żadnego wykształcenia prawniczego, z drugiej zaś nie dopuszcza aplikantów adwokackich do udzielania pomocy prawnej w ramach projektowanego systemu. Aplikant taki mógłby udzielać pomocy prawnej z upoważnienia swojego patrona, pod jego nadzorem i na jego odpowiedzialność. Byłoby to cennym elementem szkolenia przygotowującego do samodzielnego wykonywania zawodu.

Niezrozumiała jest treść art. 6 zd. 2. Nie wiadomo bowiem, jak takie rozwiązanie miałoby funkcjonować w praktyce. Wyobraźmy sobie sytuację, że do adwokata zgłasza się osoba będące przeciwnikiem procesowym jego klienta. W takiej sytuacji istnieje oczywisty konflikt interesów uniemożliwiający udzielenie pomocy. Nie wiadomo jednak, jak należy rozwiązać tę sytuację, jeżeli adwokat mimo starań nie znajdzie innego adwokata chcącego udzielić pomocy. Z wykładni gramatycznej wynika, że wystarczy samo wskazanie innego adwokata i obowiązek zostanie wypełniony – bez względu na to czy ów wskazany adwokat podejmie się udzielenia pomocy. Ponadto, udzielenie pomocy wymaga uprzedniego zawarcia z powiatem umowy (art. 10) oraz imiennego wskazania przez dziekana. Może to trwać nawet kilka tygodni. Prostszym rozwiązaniem byłoby poinformowanie uprawnionego o adresach sąsiednich punktów, w których takie porady są udzielane. Obowiązek wskazania innego adwokata lub radcy prawnego jest w ocenie opiniujących zbyt daleko idący, gdyż wystarczające byłoby prowadzenie okręgowe rady adwokackie/okręgowe izby radców prawnych list adwokatów/radców prawnych zainteresowanych udzielaniem porad prawnych, z których osoba uprawniona mogłaby uzyskać informację o imieniu i nazwisku innego adwokata/radcy prawnego (por. uwagi do art. 9 projektu).

To wszystko powoduje, że należy raz jeszcze przemyśleć, czy nie warto skorzystać z rozwiązania z powodzeniem funkcjonującego w wielu państwach UE, mianowicie systemu kuponowego. Właściwy ośrodek pomocy społecznej lub PCPR wydają osobie uprawnionej do skorzystania z pomocy kupon o określonej wartości, a uprawniony sam szuka adwokata lub radcy prawnego, który udzieli mu pomocy za wynagrodzeniem przewidzianym w kuponie. Takie rozwiązanie mogłoby być korzystne dla budżetu państwowego z tego względu, że płacono by tylko za godziny efektywnie udzielanej pomocy, nie zaś za „puste dyżury”.

Projekt przewiduje kilkugodzinne dyżury adwokatów i radców prawnych bez możliwości zastępstwa. Nie jest też do końca jasne, czy udział w dyżurach ma być obowiązkowy na podstawie wyznaczenia dziekana (co sugeruje art. 9 ust. 1 pkt 2 projektu), czy dobrowolny (art. 10 projektu). Należy zatem dla ochrony tych osób wprowadzić do kodeksowych przepisów proceduralnych przepis stanowiący, że dyżur pełniony na podstawie przepisów ustawy stanowi usprawiedliwioną przyczynę ewentualnej nieobecności na rozprawie oraz podstawę odroczenia i w takim wypadku adwokat lub radca prawny nie podlega ukaraniu karą porządkową przez sąd. Nie została także wyjaśniona kwestia dotycząca zasad udzielania urlopów radcom prawnym udzielających porad prawnych w ramach opiniowanej ustawy, zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę. Takie rozwiązanie pozbawia wielu radców prawnych, w tym zatrudnionych w jednostkach samorządu terytorialnego, czy też organach administracji państwowej możliwości udzielania porad prawnych, a także wyklucza dużą część radców prawnych z możliwości uczestniczenia w budowaniu nowego sytemu porad prawnych.

W odniesieniu do art. 9 projektu proponuje się zapis zobowiązujący okręgowe rady adwokackie/okręgowe izby radców prawnych do prowadzenia list adwokatów/radców prawnych, którzy dobrowolnie zgłoszą chęć udzielania pomocy prawnej. Natomiast dziekani wskazywać będą adwokatów oraz radców prawnych wyłącznie z pośród osób, którzy wyrazili chęć udzielania pomocy prawnej w ramach ustawy.

Przepis art. 9 ust. 1 pkt 2 nakłada na dziekanów obowiązek wskazywania imiennego adwokatów, co znów rodzi pytanie o dobrowolność udziału członków samorządu w tym systemie.

Na terenie największych Izb adwokackich i radcowskich znajduje się wiele powiatów. Obowiązek zawierania przez ORA/OIRP umów z każdym z nich spowoduje znaczne zwiększenie obowiązków po stronie Rad (finansowanych przecież wyłącznie ze składek członków samorządu), a być może nawet konieczność zatrudnienia dodatkowego personelu do obsługi biurowej. Tymczasem w ustawie nie przewidziano na to żadnych środków. Zatem projekt będzie miał skutki finansowe dla obu samorządów.

Kolejne poważne wątpliwości budzą zapisy art. 11 i art. 3 ust. 5-9 projektu, które w sposób oczywisty kolidują z obowiązkiem zachowania tajemnicy adwokackiej (art. 6 P.o.a.). Tajemnica adwokacka (i odpowiednio radcowska) jest jednym z najistotniejszych elementów wykonywania tego zawodu zaufania publicznego. To między innymi na tej tajemnicy opiera się zaufanie klienta do adwokata. Informacje powierzone przez klienta adwokat może wykorzystywać w związku z prowadzeniem dla niego sprawy. Tymczasem w świetle projektowanej ustawy adwokat ma składać z sprawozdania staroście z informacji objętych tajemnicą adwokacką, co nie znajduje żadnego uzasadnienia. Owszem, ustawodawca uczynił pewne wyjątki od zasady zachowania tajemnicy adwokackiej (art. 6 ust. 4 P.o.a., art. 180 § 2 k.p.k.), ale dotyczą one sytuacji absolutnie wyjątkowych, związanych z bezpieczeństwem publicznym (przeciwdziałanie terroryzmowi) lub dobrem wymiaru sprawiedliwości i można je stosować wyłącznie po spełnieniu rygorystycznych przesłanek. Tymczasem ani cel ustawy, ani żaden z jej przepisów nie jest wystarczającą przyczyną do czynienia kolejnego wyłomu w fundamentalnej zasadzie polskiego porządku prawnego, jaką jest tajemnica adwokacka (tym bardziej, że ustawa nawet nie określa, kto z upoważnienia starosty miałby dostęp do sprawozdań oraz w jakim celu).

Aby skorzystać z pomocy prawnej w ramach komentowanej ustawy, zgodnie z art. 3 ust. 5-9 osoba uprawniona jest zobowiązana do złożenia oświadczenia o spełnianiu warunków do skorzystania z bezpłatnej pomocy prawnej. Jak już sygnalizowano w uwagach do art. 3 projektu, ustawa nie precyzuje, wobec kogo takie oświadczenie jest składane: czy wobec adwokata, czy wobec pracownika starostwa czy pomocy społecznej. Oświadczenie jest składane pod rygorem odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań (art. 233 § 1 k.k.). Jeżeli oświadczenia miałby odbierać adwokat (lub odpowiednio radca prawny), to w razie złożenia nieprawdziwego oświadczenia adwokat lub radca musieliby zostać przesłuchani w postępowaniu karnym w charakterze świadków. To z kolei prowadziłoby do kolejnej możliwości niezasadnego naruszenia tajemnicy adwokackiej.

Art. 11 projektu budzi jeszcze zastrzeżenia z punktu widzenia finansowania pomocy. Ustawa przewiduje, że adwokat (i radca) mają otrzymywać wynagrodzenie za świadczoną pomoc prawną, w świetle OSR ma to być kwota około 63 zł za godzinę. Pierwszą wadą powyższego jest oczywiście określenie wynagrodzenia przy użycia słowa „około”, zaś w samej ustawie wynagrodzenie godzinowe nie jest nigdzie określone. OSR, poza kwotą, nie wskazuje, czy jest to kwota brutto (z podatkiem VAT) czy netto (bez podatku VAT). Ustawa nie daje również odpowiedzi, czy sprawozdania sporządzanie na podstawie art. 11 projektu mają być sporządzane w czasie świadczenia pomocy prawnej i w ramach godzin, za które płatne jest wynagrodzenie, czy też sprawozdania mają być sporządzane w czasie dodatkowym, za który adwokat (radca prawny) nie otrzyma żadnego wynagrodzenia. Biorąc pod uwagę konstytucyjną ochronę prawa własności, pracy i wynagrodzenia (art. 64 i 65 Konstytucji RP), za czas poświęcony na sporządzanie sprawozdań również powinno przysługiwać wynagrodzenie. Brzmienie ustawy sugeruje jednakże, że adwokaci zostaną obciążeni kolejnym czasochłonnym obowiązkiem bez ekwiwalentu w postaci wynagrodzenia.

W tym miejscu należy zwrócić również uwagę na opracowanie „System nieodpłatnego poradnictwa prawnego i obywatelskiego w Polsce (propozycje rozwiązań modelowych i założeń polityki państwa)”, Warszawa 2013 współfinansowane przez Europejski Fundusz Społeczny, przy udziale Ministerstwa Pracy i Polityki Społecznej. W opracowaniu tym zostało wskazane, że dotychczasowo wycena godziny udzielania porady prawnej świadczonej przez organizacje pozarządowe przy współfinansowaniu ze środków publicznych wynosiła średnio 112,50 zł za godzinę. Dlaczego więc, kiedy obowiązek świadczenia pomocy prawnej ma być nałożony na adwokatów i radców, czyli podmioty mające nie tylko odpowiednie wykształcenie, ale i doświadczenie w praktyce sądowej, czego brak pracownikom organizacji pozarządowych, wycena pracy adwokata i radcy jest niemalże dwukrotnie zaniżona (około 63 zł, zgodnie z informacją zawartą w OSR)? Niestety daje to podstawy do przypuszczeń, że podobnie jak w przypadku pomocy prawnej z urzędu, zadania państwa będą nie tylko wykonywane, ale i finansowane przez adwokatów i radców prawnych, których praca już na etapie prac przygotowawczych do ustawy jest niedoszacowana.

Art. 13 ust. 2 projektu zobowiązuje MS do wydania rozporządzenia, w którym zostanie uwzględniona konieczność zapewnienia bieżącego korzystania z aktualnej bazy aktów normatywnych. Jest to dalece niewystarczające dla zapewnienia efektywnej pomocy prawnej. Adwokat często musi bowiem skorzystać także z bazy orzecznictwa i podstawowych komentarzy. Ponadto napisanie jakiegokolwiek pisma (art. 4 ust. 1 pkt 3 i 4) wymaga komputera, drukarki, papieru i niekiedy także kopiarki. O tym projekt milczy. W razie przyjęcia, że adwokat lub radca prawny mógłby udzielać porad w ramach projektowanego systemu we własnej kancelarii, konieczne będzie przyznanie w rozporządzeniu rozsądnego ryczałtu na te koszty. Jeżeli zaś pomoc miałaby być świadczona w lokalach gminnych/powiatowych, co może wynikać z art. 8 ust. 1 i art. 13 ust. 1 pkt 1 projektu, w ustawie powinno być wyraźnie wskazane, jaką infrastrukturę, poza lokalem i aktualną bazą aktów normatywnych, powinny zapewniać powiaty/gminy.

Zważywszy, że rozporządzenie dotyczyć będzie istotnych interesów adwokatów i radców prawnych oraz samorządów koniecznym jest wprowadzenie rozwiązania znanego z art. 16 ust. 3 i 29 ust. 1 P.o.a., tj. obowiązek uprzedniego zasięgnięcia opinii NRA lub KRRP przed wydaniem rozporządzenia.

Stosunek władzy wykonawczej do organów samorządów adwokatów oraz radców prawnych szczególnie widać przy porównaniu brzmienia przepisów projektu dotyczących sposobu wyłonienia podmiotu, który udzielać będzie informacji prawnej. W tym wypadku zastosowano rozwiązanie wyłonienia wykonawcy w ramach konkursu ofert, który będzie dobrowolny, natomiast w wypadku nieodpłatnej pomocy prawnej warunki współpracy zostaną narzucone przez Ministra Sprawiedliwości. Co z kolei powoduje wątpliwości, czy z czasem Minister Sprawiedliwości swą jednostronną decyzją, bez konsultacji z samorządami, nie przerzuci znaczącej części albo nawet całości kosztów tej pomocy prawnej na członków samorządów adwokatów i radców prawnych.

Grójec-Łódź-Warszawa, dnia 9 stycznia 2015 r.