na dnie morza

***

Jak ktoś myślał, że będzie o pływaniu to musi poczekać na koniec tekstu, choć tytuł może tego nie sugerować, bo będzie o procedurze karnej, która jak większość zorientowanych wie, będzie po nowemu. Ponieważ zmiany są ważkie, wszyscy się szkolimy na potęgę, aby po lipcu 2015 roku być przygotowanym do wzięcia udziału w przewrocie kopernikańskim, jakim jest wprowadzenie zmian do nowego kpk, przy okazji kk w zakresie „filozofii karania”. Postawię tezę, że mamy wątpliwą przyjemność, bo śmiem twierdzić, że się to nie uda, ale jak zwykle rzeczą ludzka jest mylić się, co na każdym szkoleniu podkreślają wszyscy prelegenci opowiadający o tej reformie, niejako tłumaczący ten bałagan, bo moim zdaniem z czystym sumieniem można użyć równie dosadnego słowa również zaczynającego się na literę „b”.

            Ustawą z dnia 27 września 2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2013 roku, poz. 1247) wprowadzono rzeczone zmiany do kpk, tworząc nowy model procedury karnej. Moje osobiste zdanie na ten temat jest dosyć jasne, albo ktoś się naoglądał amerykańskich filmów o procesach, albo naszej rodzimej produkcji „Prawo Agaty”, przy czym analizując zmiany mam nieukryte wrażenie, że lobbowali za tym właśnie sędziowie. Nie będę wnikał w skład komisji kodyfikacyjnej, bo to nie czas i miejsce, ale rola sędziego w nowej procedurze wyraźnie na to wskazuje.

            Nie byłoby nic dziwnego w tym, że wprowadza się nową jakość do kpk, tylko że jak uchwalono nowelizację to praktycy zorientowali się, że ten „potworek” wywraca procedurę, a nie ją reformuje. Dlatego też, zanim reforma weszła w życie, trzeba było reformę zreformować wprowadzając „nowelę noweli” jak ją określają prelegenci, tj. uchwalono ustawę z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 roku, poz. 396). Oczywiście trzeba było również usunąć liczne błędy legislacyjne.

            Zasadniczo w procedurze po nowemu chodzi o art. 167 § 1 kpk, a więc czy sąd ma możliwość ingerencji w tok postępowania, mając na uwadze ogóle zasady postępowania karnego z art. 2 kpk. Założenia reformy były dosyć oczywiste. Przynajmniej w teorii. Będzie sąd, będą strony. Prokurator oskarża podsądnego, przedstawiając określone dowody winy, podsądny broni się sam lub broni go obrońca. Sąd jak ten arbiter patrzy i waży. Istotnym elementem tej układanki było to, że sąd miał nie znać wcześniej materiałów postępowania przygotowawczego, miał nie znać zeznań świadków, miał nie mieć wyrobionego zdania na temat sprawy, przychodził z „czystym umysłem” i miał sądzić. Dlatego też akt oskarżenia miał mieć wykazy, a dowody miały być grupowane. Używając terminologii sportowej, sąd był takim sędzią stolikowym w boksie, patrzył na wymianę ciosów i wydawał werdykt.

            Jednakże te piękne założenie zostało poddane krytyce i zauważono, że nie przystaje ono do tej procedury, zaś zmiany powinny być głębsze. Pewnie też sędziowie zobaczyli, że teraz będą siedzieli i będą w zasadzie czuwać tylko nad porządkiem na sali, bez prawa merytorycznej ingerencji w to, co robią strony. Dlatego też postanowiono „zmiękczyć” reformę, wprowadzając do art. 167 § 1 kpk zdanie W wyjątkowych wypadkach, uzasadnionych szczególnymi okolicznościami, sąd może dopuścić i przeprowadzić dowód z urzędu. Użycie podwójnego kwantyfikatora wskazuje, że takie sytuację będą/muszą być wyjątkiem. Na pytanie do głównego architekta reformy, co oznacza ten przepis, pan profesor wskazuje co najmniej trzy koncepcje interpretacji tego zdania. Od nieporadności strony w procesie, po ingerencję w sytuacji konieczności zaistnienia wiedzy specjalistycznej, czyli powołania biegłych. Wśród sędziów linia podziału przebiega po linii PESEL. Młodzi sędziowie czekają z nadzieją i niecierpliwością, bo im ta rola odpowiada. Starsi stażem sędziowie nie są już tak entuzjastycznie nastawiani i nie wyobrażają sobie siedzieć i nie ingerować w to, co strony wyczyniają. Niektórzy adwokaci, z którymi rozmawiałem, mówią wprost: zbytnia ingerencja w tok procesu może skończyć się wnioskiem o wyłączenie sędziego. Jaka praktyka będzie, trudno przesądzić, jak zwykle wszystko zależy od sądu i sędziego.

            Odnosząc się do niektórych „rewolucyjnych” przepisów, mam nieodparte wrażanie, że postępowanie karne idzie dokładnie drogą reformy postępowania cywilnego. A więc nikogo nie będzie interesowało, czy podsądny ma wiedzę prawną i orientuje się w procedurze. Najlepiej to widać po zmianie przepisów dotyczących apelacji. Art. 427 § 1 kpk brzmi: „Odwołujący się powinien wskazać zaskarżone rozstrzygnięcie lub ustalenie, sformułować zarzuty stawiane rozstrzygnięciu lub ustaleniu, a także podać, czego się domaga”. Konkluzja jest prosta, nawet niefachowy apelujący ma obowiązek sformułować zarzuty tak jak profesjonalista. Nie wystarczy napisać, tak jak wcześniej niejednokrotnie się zdarzało, że „nie zgadzam się, z wyrokiem” i sąd odwoławczy musiał dokonywać kontroli instancyjnej. Jest to istotne ze względu na brzmienie kolejnego przepisu – art. 433 § 1 kpk, stanowiącego, że „Sąd odwoławczy rozpoznaje sprawę w granicach zaskarżenia i podniesionych zarzutów, uwzględniając treść art. 447 § 1-3, a w zakresie szerszym w wypadkach wskazanych w art. 435, art. 439 § 1, art. 440 i art. 455”. Brak podniesionego zarzutu powodować może brakiem możliwości kontroli wyroku pod określonym kątem. To też sygnał do fachowych obrońców, że pisanie „apelacji na kolanie” może teraz skończyć się postępowaniem dyscyplinarnym. Podobnie w zakresie postępowania dowodowego i konieczności formułowania tezy dowodowej.

            Dlaczego akurat piszę o tym? Należy bowiem mieć cały czas w pamięci, że zmieniła się rola sądu w procesie. Do lipca sąd musiał. Od lipca sąd nie musi. Zakres zarzutów również się zmienił, ale na nie korzyść. Łatwo to widać po brzmieniu art. 366 § 1 kpk, który obecnie brzmi: „przewodniczący kieruje rozprawą i czuwa nad jej prawidłowym przebiegiem, bacząc, aby zostały wyjaśnione wszystkie istotne okoliczności sprawy, a w miarę możności także okoliczności sprzyjające popełnieniu przestępstwa”. Do tej pory wystarczyło w apelacji pisać, że sąd nie dopytał świadka o coś zdaniem apelującego istotnego, albo nie przeprowadził dowodu, albo czegoś nie wyjaśnił. Od lipca sytuacja zmieni się, bo „przewodniczący kieruje rozprawą i czuwa nad jej prawidłowym przebiegiem”. Jeżeli zestawimy to z art. 167 § 1 kpk i ogólnymi zasadami przyjętymi w art. 2 kpk oraz nowym brzmieniem 5 § 2 kpk, rola obrońcy zaczyna przybierać nowych ciekawych aspektów, tak samo jak rola prokuratora.

            W tym wszystkim komisji kodyfikacyjnej ucieka zasadniczy element, a mianowicie podsądny. Prelegenci mówią tak: do tej pory oskarżony nic nie musiał, to sąd musiał. W zasadzie wszyscy i wszystko podporządkowane było oskarżonemu. Od lipca dojdzie do zmiany roli oskarżanego i nałożenia na niego szeregu obowiązków, które w efekcie prowadzą do tego, że szereg procesów będzie bez jego udziału. Kluczowe jest to, że na podsądnym będzie ciążył obowiązek poinformowania o każdym zmianie miejsca zamieszkania, brak informacji oznacza brak uczestnictwa. Podwójna awizacja ma załatwić wszystko. Zasadnicze zmiany są również w zakresie doręczeń, jak również zasadach obecności podsądnego na sali podczas procesu.

            Co do obrońcy z urzędu należy uczulić, że o ile chodzi o postępowanie przygotowawcze, to poza przypadkami obrony obowiązkowej będzie konieczność wykazania swojego statusu majątkowego, aby mieć możliwość uzyskania tego dobrodziejstwa. W przypadku postępowania jurysdykcyjnego wyznaczenie obrońcy będzie obligatoryjne, również sąd może wyznaczyć obrońcę tylko do dokonania konkretnej czynności. Zasada „obrońca dla każdego” ma za zadanie usprawiedliwiać wprowadzoną nowelizację tak, aby podsądny miał możliwość skorzystania z fachowego obrońcy, a nie został „zmielony” machiną sądową, bez możliwości obrony. A w zasadzie to jest tak, jak w przysłowiu o kiju i marchewce. Marchewką jest przyznanie obrońcy z urzędu, ale jest i kij w postaci obowiązku poniesienia kosztów obrony w przypadku skazania. Co oczywiście będzie umykało oskarżonemu na etapie składania wniosku, a może być bolesnym zderzeniem z rzeczywistością przy wyroku.

            Wprowadzono również szereg instytucji nieznanych wcześniej. Nowością jest między innymi art.338a kpk, gdzieoskarżony może przed doręczeniem mu zawiadomienia o terminie rozprawy złożyć wniosek o wydanie wyroku skazującego i wymierzenie mu określonej kary lub środka karnego, orzeczenie przepadku lub środka kompensacyjnego bez przeprowadzenia postępowania dowodowego. Wniosek może również dotyczyć wydania określonego rozstrzygnięcia w przedmiocie poniesienia kosztów procesu”.

            Ciekawą instytucją jest art. 59a kodeksu karnego, czyli umorzenie postępowania na wniosek pokrzywdzonego. Ta instytucja ma tyluż zwolenników co przeciwników, którzy uważają, że dochodzić będzie do swego rodzaju „handlu”, bez możliwości realizacji celów postępowania. W mojej ocenie czas i praktyka pokaże, faktem jest, że instytucja zarezerwowana do sprawców o dość grubym portfelu, ewentualnie takich, co mają inne argumenty, niekoniecznie finansowe, zaś pokrzywdzony będzie nisko cenił własną krzywdę.

            Uczestniczyłem w dwóch szkoleniach dotyczących nowej procedury. Jako praktyk chcę zrozumieć sens, idee, powód, dlaczego funduje się nam coś, co jest niedopracowane, nieprzemyślane i robione na kolanie. Większość prelegentów, mających kilkudziesięcioletnie doświadczenie, nie pamięta takiego zamieszania i nie ukrywają przerażenia. Przypomina mi się takie porównanie, gdzie uczymy osobę pływania, przez dwa tygodnie na sucho na brzegu, wpajamy mu to, że musi machać rękoma i nogami, aby płynął. Przy czym nie możemy się zdecydować, czy bardziej ma machać rękoma, czy bardziej nogami. Po czym ładujemy delikwenta na łódkę wypływamy na środek jeziora i za burtę. Odpływamy nie zważając na to, co będzie. Czy tak ma wyglądać reforma procedury karnej? Śmiem wątpić.

            Mam tylko nadzieję, że nie utoniemy na tych nieznanych wodach.

Adwokat Dominik Rzepecki

Sowy umieja latac